一、问题的提出及法律依据

随着人们经济活动的深入开展，诸如银行借款、民间借贷之类的筹资行为成为广大人民群众生活中不可或缺的一部分，而为了确保借款的及时归还，由债务人和第三人提供担保，已成为债权人广泛采用的确保债务履行的主要方式。

鉴于此，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对物的担保与保证并存的情形作出了比较完善的规定，但对债务人和第三人同时提供物的抵押担保的情况下担保物权如何实现，物权法及其司法解释却未作明确规定，这也成为司法实践中迫切需要解决的问题。

二、目前司法实践中存在的处理方法

当前司法实践中，对此类问题的处理不尽统一，笔者通过对相关案例的检索与分析，发现主要有以下几种方式：

1、应首先就债务人提供的抵押物实现抵押权；

案例：许某某与上海某公司、季某某等借款合同纠纷一案[（2015）虹民二（商）初字第421号]。该判决认为，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额和顺序没有约定的，债权人在实现抵押权时，不能就债务人和第三人所提供的抵押财产中的任一或各个财产同时行使抵押权，而应首先就债务人提供的财产实现抵押权；只有在债务人提供的抵押财产不足以清偿借款债务的情况下，才能对第三人提供的财产实现抵押权。

2、按照抵押合同的约定处理；

案例：王某某与某支行金融借款合同纠纷一案[（2017）闽01民终5040号]。该判决认为，当事人于抵押合同中既已约定“抵押人为两人（含）以上的，抵押权人行使抵押权时有权处置任意或各个抵押人提供的抵押物”，且上述条款一则不存在两种不同的解释，二则亦无法定无效情形，故对各方当事人均具有法律约束力，并据此判令债务人与第三人同时承担抵押责任。

3、允许抵押权人就抵押物中的任一或全部实现抵押权。

案例：某信托公司与某科技发展有限公司等借贷纠纷一审[（2016）京民初117号]。该判决认为，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就多个抵押权中的任一或者各个财产行使抵押权。

三、笔者观点及理由

笔者认为，同一债权上债务人和第三人都提供了物的担保，应首先就债务人提供的抵押物实现抵押权，理由如下：

首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条规定“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”。由于物权法对此问题并无规定，而担保法及解释并未被废止，只是在规定与物权法有冲突时适用物权法规定，该条规定应当被适用。

其次，该条规定属于债权人的法定责任，不允许约定排除。债权人依法享有对抵押物的抵押权虽是权利，但该权利的实现不应为之。一方面是为平衡权利相对人的责任承担概率与后续追索难度；另一方面也是区分债务人与第三人身份的异同，债务人作为债的获取方，从公平角度讲，担责时应与第三年人有所区分。因此，债权人实现抵押权时，先债务人，后第三人，实质就是这种约束的体现，故不能约定放弃。

再次，债权人与抵押人约定可以选择实现抵押权的担保物实质上属于放弃债权人提供的担保。担保法司法解释第七十五条关于债权人的“放弃”应作两方面的理解，首先是惯常意义上的对债务人的直接抵押责任的免除；另一方面也可以理解为对债务人担责次序上的后置。这两种理解的实质都是债务人在担责方面的变相获益。在债权债务关系中，债务人的获益而至第三方担保人的责任加重应当是禁止的，若债务人得到实质或次序上获益，则第三方应当相应取得同等或更大的获益，而不应成为加重方，所以第三方抵押责任的承担不能被约定提前于债务人自身。

综上，笔者认为，以债务人抵押担保财产优先清偿债务是其债务人身份所必然的要求，第三方作为抵押人，应是居于穷尽债务人偿还能力后的补位偿还位置。因此，同一债权上债务人和第三人都提供了物的担保，应当首先就债务人提供的抵押物实现抵押权。

张铮律师，甘肃金城律师事务所合伙人，曾从事法院审判工作十余年。2012年开始从事律师工作，现担任甘肃省律师协会民商法律专业委员会委员，甘肃省律师协会企业顾问专业委员会委员，执业以来，秉承诚信、敬业、勤业的执业理念，切实为当事人提供优质的法律服务。多年来，办理了大量民商事案件，获得广泛好评的同时，累计了丰富的经验和娴熟的技能。专业倾向主要关注企业法律事务，致力于合同领域的研究。