案件事实

甲公司因抵债取得一块2万平方米的国有土地使用权及地上附着物，某县人民政府给甲公司颁发国有土地使用证，用途为工业用地。2007年11月12日，县人民政府以甲公司“取得涉案土地使用权后，一直未进行企业经营活动，未能有效使用该宗土地，造成大部分土地闲置”为由，作出了“关于注销《国有土地使用证》及收回国有土地使用权的决定”。

甲公司不服该决定，向县人民法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销该决定。甲公司经过三年多的奔波，县人民法院于2011年4月26日正式立案。2011年7月18日，县人民法院依据《行政复议法》第三十条第一款规定，以甲公司未向某县人民政府的上级人民政府申请行政复议为由裁定驳回起诉。甲公司上诉后，州中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年1月3日，甲公司向省高级人民法院申请再审。2015年11月23日，省高级人民法院裁定指定州中级人民法院进行再审。2016年3月16日，州中级人民法院再审后认为行政复议不是本案的必备前置程序，遂指定县人民法院重新审理。在某县人民政府作出行政决定后，此次审理前，案涉土地上已由甲公司以外的单位建造了办公楼及附属设施。2016年8月23日，县人民法院开庭审理后，判决确认某县人民政府作出的“关于注销《国有土地使用证》及收回国有土地使用权的决定”违法。甲公司和某县人民政府均没有上诉，判决已发生法律效力。

律师意见

本案是收回国有土地使用权行政纠纷案件，甲公司委托的代理人是甘肃合睿律师事务所律师马玉萍。

马玉萍律师认为，本案不属于行政复议前置案件；某县人民政府作出行政决定的主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序，依法应当予以撤销。主要理由是：

1.某县人民政府的该决定不属于行政复议前置案件。

本案不涉及国有土地使用权的权属确认问题，甲公司是该土地的唯一合法使用权人是无疑的。某县人民政府根据甲公司使用土地的现状作出的决定，属于行政处罚，而非行政确认，故行政复议不是本案进行行政诉讼的前置程序，甲公司依法可以直接提起行政诉讼。原裁定以甲公司未经过行政复议前置程序为由，驳回甲公司起诉是不当的。

2.某县人民政府依据《闲置土地处置办法》第二条、第四条规定注销《国有土地使用证》，适用法律错误。

《闲置土地处置办法》第二条适用的范围是建设用地，并非工业用地。甲公司取得的《国有土地使用权证》载明涉案土地的性质为工业用地，不属于《闲置土地处置办法》规定的建设用地。

3.某县人民政府作出该行政决定的程序违法。主要表现在：

（1）没有依法公告、没有在30日内开展土地使用情况调查，未向甲公司发出《闲置土地调查通知书》。

（2）没有依法向甲公司告知行政处罚决定的事实、理由及依据；没有告知甲公司依法享有的权利。

4.某县人民政府是以甲公司“取得涉案土地使用权后，一直未进行企业经营活动，未能有效使用该宗土地，造成大部分土地闲置”为由收回土地使用权的，但没有提供甲公司土地闲置的相关证据。

案件释法依据和重点

《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复》法释〔2003〕5号规定：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。《闲置土地处置办法》第二条、第四条、第五条规定：本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；收回国有土地使用权，应由县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，再下达《收回国有土地使用权决定书》，注销土地登记和土地证书；市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条规定：行政行为有主要证据不足的、适用法律法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的等情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

本案中，某县人民政府的该行政决定，主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、明显不当，行政决定违法是明显的。虽然人民法院最终判决确认某县人民政府的该行政决定违法，但并没有判决撤销该决定。这将会引起人们的思考，一方面，案涉土地上虽已建造了办公楼及附属设施，但若不撤销该行政决定，是否符合确认行政行为违法但不撤销行政行为的法定要件，或者说若撤销该行政决定，是否会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，则有进一步研究和探讨的必要；另一方面，确认某县人民政府作出的该决定违法后，因案涉土地上已由其他单位建造了办公楼及附属设施，甲公司对案涉土地的使用权仍没有实现，行政违法显得没有成本，甲公司是否能够通过权利救济程序实现权利，则是行政诉讼司法所应考虑的问题。

普法教育的意义

1.依法行政的目的是为了防止违法行政，依法保护行政相对人的合法权益，依法行政是依法治国的根本要求，提高行政部门的依法行政水平，是法治政府建设的重要内容。行政部门实施行政处罚时，不仅要严格按照法律、法规规定的条件，还应当遵守法定的程序。否则，就可能侵犯行政相对人的合法权益。依法行政，是提高政府形象，提高行政效率，取信于民的重要保证。

2.要加大行政诉讼法的宣传力度，强化行政诉讼的职能作用，使行政诉讼制度在保护行政相对人合法权益，促进依法行政，化解行政争议，维护社会稳定中充分发挥作用。