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甘肃省律师协会处分决定书

被处分人:徐晨露,女,1989年10月11日出生,原系甘肃昶泰律师事务所实习人员,现系甘肃中天律师事务所专职律师,执业证号:16201201611560459。

被处分人:甘肃昶泰律师事务所(以下简称昶泰所),住所地,兰州市城关区五泉西路44号,负责人:赵近元,系该所主任。

一、投诉与申辩

2017年1月11日,投诉人王体忠向本会提交书面投诉材料称:投诉人与新疆红星建设工程集团有限公司和哈密新顺建筑工程有限公司建设工程合同纠纷,委托甘肃中天律师事务所徐晨露律师代理案件,徐晨露律师在承办案件过程中没有在法定期限内主张撤销权,导致投诉人丧失胜诉权;丢失投诉人证据原件,未向法院申请司法会计鉴定,给投诉人造成巨大经济损失。为此,要求追究徐晨露律师的违纪责任。

徐晨露申辩称:投诉人所称没有在法定期限内主张撤销权,导致其丧失胜诉权没有法律依据;丢失证据原件,没有事实依据;未进行司法会计鉴定,是因无需进行鉴定,且司法鉴定并非法定程序。

昶泰所向本会提交《情况汇报》和《说明》称:2014年4月,徐晨露已经通过司法考试,在我所实习期间由黄建刚律师指导,黄建刚律师的代理手续由徐晨露代办,包括领取、签订合同、代理费用缴纳及所函的出具。2015年8月中旬,黄建刚律师说徐晨露有个民事案件要签合同,当事人忙要求拿合同去签,所里同意了黄建刚律师的要求。合同签订后,2015年8月25日代理费就转账到所里了,没开发票的原因是黄建刚律师说他没看到案件的材料,啥情况不知道,暂时先不开,等结案后开发票。至于所函的开具,从所里存根看,于2015年9月21日开具了2015第(292)号所函,指派律师为黄建刚。昶泰所还辩称:投诉人的投诉与一审案件无关,丢失证据也与甘肃昶泰所无关,投诉所称司法会计鉴定,当事人没有告诉过一审代理人黄建刚,且司法鉴定也没有必要。

二、调查情况及查明的事实

本会纪律委员会针对王体忠反映的上述问题,成立调查组进行调查。调查组两次约谈了徐晨露,徐晨露向本会提交了《关于王体忠情况反应的复函》,并附新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2015)哈垦法民初字第00999号民事判决书一份、新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院(2016)兵12民终90号民事判决书一份、代理词两份、新疆红星建设工程(集团)有限公司工程施工内部承包协议书一份(以上材料均为复印件)。

调查组约谈了昶泰所有关负责人,并责成该所就委托代理合同的签订、代理费的收取、案卷材料、所函开具问题提交书面说明和相关证据材料。昶泰所提交了关于王体忠案件的情况汇报和说明,并附所函存根复印件一份、关于王体忠一审判决送达的通报一份、黄建刚律师关于王体忠一案案情分析两份、情况汇报一份、对新顺公司证据质证意见一份及一审代理词一份。

调查组从甘肃省司法厅律师管理处调取了徐晨露实习合同、执业登记申请表、实习鉴定等资料。此外,本会纪律委员会派员赴新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院及第十三师中级人民法院调取了涉案一、二审授权委托书、所函、代理词、开庭笔录及一审证据目录材料。

2017年8月3日,本会纪律委员会向徐晨露及昶泰所分别送达了甘律纪告(2017)002-1号、002-2号《甘肃省律师协会纪律委员会处分告知书》,告知其有权要求举行听证。2017年8月9日,徐晨露及昶泰所向本会纪律委员会提交《听证申请书》要求进行听证。经本会纪律委员会2017年9月9日第二次全体会议讨论决定,本案不举行听证。

现查明:徐晨露于2014年5月31日与昶泰所签订《实习合同》,约定实习期至2015年5月29日。2015年8月中旬,昶泰所为实习人员徐晨露提供委托代理合同并盖该所印章,徐晨露以律师名义在委托代理合同上签名,并与投诉人王体忠签订委托代理合同,合同内容为:王体忠与周纯钊工程款纠纷一案,昶泰所接受委托指派徐晨露律师为该案代理人,代理费30000元。合同中所有手写内容均为徐晨露书写。昶泰所收取王体忠支付的代理费30000元,未开具有效票据。2015年10月19日,昶泰所向新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院出具律师事务所公函,指派黄建刚、徐晨露作为该所律师担任王体忠的诉讼代理人。徐晨露除没有参加一审庭审活动外,始终以代理人名义与投诉人接洽。涉案一审中王体忠向法院提交的证据,除向包工头付款收据(10份)为原件外,其余均为复印件。

再查明:周纯钊为哈密新顺建筑工程负责人,上述代理合同所指工程款纠纷即投诉人与新疆红星建设工程集团有限公司和哈密新顺建筑工程有限公司建设工程合同纠纷。

又查明:2016年1月26日,徐晨露取得律师执业证书,开始在甘肃中天律师事务所执业。

三、处分理由和依据

(一)关于王体忠投诉的问题

本会认为:投诉人投诉徐晨露没有在法定期限内主张撤销权,导致丧失胜诉权以及丢失证据原件问题,既无证据证明存在主张撤销权的法定情形,也无证据证明证据原件交由徐晨露保管或使用,故,该项投诉不能认定。关于徐晨露没有向法院申请司法会计鉴定的问题,徐晨露和黄建刚律师的确未向法院申请司法会计鉴定,但申请司法会计鉴定并非法定程序,是否有必要申请司法鉴定,与律师的专业判断有关。且,是否进行司法鉴定是人民法院决定的事项,如案件审理中确有必要进行司法鉴定的,人民法院也会依职权决定进行司法鉴定。故,该投诉不能成立。

(二)关于本会纪律委员会调查中发现的徐晨露和昶泰所违规行为

根据全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)第四十四条和第五十六条的规定,本会纪律委员会对徐晨露和昶泰所与本案有关联的违规行为依职权进行查处,并认为应予处分。

1.只有取得律师执业证书的人员才能以律师名义执业,为申请律师执业而实习的人员在实习期间不能独立开展业务,不得以律师名义执业。律师承办业务,应当按照有关规定由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托代理合同。徐晨露在实习期间以律师名义承揽业务,在代理合同上以律师名义签字,系违规行为。其在取得律师执业证书后在涉案二审中代理王体忠案件时,不与委托人签订书面委托代理合同,违反《律师执业管理办法》(司法部令第112号)第二十六条规定,依照全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)第二十七条规定第(一)项之规定,应予处分。

2.律师事务所应该加强对实习人员的管理,严格按照相关规定对实习人员进行指导和实务训练,不得让实习人员独立执业或放任实习人员承揽业务。昶泰所为徐晨露提供委托代理合同,放任其以律师名义在委托代理合同上签字,对外承揽业务并出具所函,指派其担任诉讼代理人,为徐晨露违法执业提供便利。同时,该所收取投诉人30000元代理费未开具合法票据。昶泰所的上述行为违反《中华人民共和国律师法》第二十五条、中华全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条第(二)项、第(四)项规定,依照全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)第二十七条第(五)项、第四十条第(六)项、《申请律师执业人员实习管理规则》第三十六条第(一)项、第(二)项之规定,应予以处分。

四、处分决定

综上,根据本会纪律委员会查明的事实、证据和上述依据,依照全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)第二条、第三条规定,经本会纪律委员会2017年9月9日全体会议讨论并表决,本会决定:

给予徐晨露律师通报批评处分;

给予甘肃昶泰律师事务所通报批评处分;

如对上述决定不服,可在本决定书送达次日起15个工作日内向本会复查委员会书面申请复查。

甘肃省律师协会

2017年9月25日

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