前 言

近年来，由于企业和个人财富的增长，加之国家对民间借贷行为合法性的认可，我省为顺应国家金融发展政策在省内成立了众多小额贷款公司、融资担保公司、典当公司等民间资金融通公司。虽然民间资本的大面积流通促使了小微企业的发展和创业者起步阶段的快速融资，但由于国家、省内并未出台相关法律、法规对民间借贷行为进行有效的监管和把控，也没有一定的市场规律和交易习惯遵循，致使民间借贷案件非标化、多样化发展。近年来，我省爆发了大量民间借贷案件，已成为全省民事案由案件数量最多的纠纷。

2015年9月1日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布实施，第一次明确、有效的规范了民间借贷案件的法律适用问题。

检索步骤及检索结果

一、检索条件

数据来源：Alpha行业雷达&案例库

裁判时间：2017年5月1日至2018年4月30日

案由：民间借贷纠纷

地区：甘肃省

数据采集时间：2018年6月1日

二、检索结果

裁判地域及法院范围设定为“甘肃”，裁判类型为“判决”，审理程序设定为“二审”，案由为民间借贷纠纷。据此共提取出裁判法院为甘肃省高级人民法院及各中级人民法院所审结有效样本数据592条。

民间借贷纠纷具体情况分析

一、审理法院统计

数据分析：如图所示，样本数据中GDP较高的地区及人口较密集的地区，相应的民间借贷二审案件纠纷的占比也较大。兰州作为甘肃省省会城市，GDP及人口密集度均占首位，案件爆发率亦居于首位。

二、借款主体统计

数据分析：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。如图所示，二审案件中的借贷双方绝大多数为自然人，占样本数据总量的95%。究其原因，自然人对民间借贷相关法律的认识不足导致在形成借贷关系时没有留存充分、有效的证据，还有一些民间借贷行为多为熟人间资金周转，基于信任，出借人往往忽视证据的留存。一旦借款人被诉至法院，易因证据瑕疵而致事实不清，故自然人之间的民间借贷案件上诉率高。出借人为法人的民间借贷案件上诉率低，主要原因为出借人多为小贷公司，其主营业务即为放贷，借款、担保等合同制作完善，证据上较少存在瑕疵，故对借款事实的争议不大。

三、上诉主体统计

数据分析：由于民间借贷纠纷案件均是由出借人发起，向借款人主张债权，故借款人为减轻或逃避债务，会以各种理由进行抗辩，导致借款人上诉率较高，占样本数据总数的74% 。

四、上诉理由统计

数据分析：借贷双方当事人上诉理由多样，经统计主要分为借款事实不清、担保责任分担、夫妻债务争议、是否为借贷关系、程序违法、时效已过、债务合法性七个方面，具体分析如下：

（一）以借款事实不清作为上诉理由的案例共有443件，占样本数据总量的75%，具体争议如下：

1、仅有借条或打款凭证时是否可以认定借款事实；

2、借款是否真实存在，是否因胁迫出具借条；

3、借贷双方对归还本金或利息的数额是否达成一致；

4、借款主体是否适格；

5、借款是否已冲抵工程款、劳务费等；

6、其他。

法院认定借贷事实的主要因素：

对于符合证据“三性”（合法性、客观性、关联性）并能够形成完整证据链的，法院通常会认定为事情清楚、证据确实充分，支持上诉人对于案件事实部分的上诉请求。

（二）对担保责任的承担有争议的上诉案件为50件，占样本数据总量的8%，具体争议如下：

1、未约定保证方式时是否应承担保证责任；

2、保证期间是否已过；

3、是否已经履行了保证责任；

4、是否应认定物保的优先性；

5、其他。

法院认定担保责任的法律依据：

《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国担保法》第二十五条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

有效的借款合同约束债权债务双方，当事人应依法按约履行。在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形，债权人依法享有就担保人在主债务的范围内提供的担保财产优先受偿。

（三）借款是否为夫妻共同债务的争议，在民间借贷纠纷案件中较为常见，判断借款是否为夫妻共同债务的关键，在于夫妻一方所借款项是否为夫妻共同生活所用。样本数据中，共有32件涉及夫妻共同债务争议，占样本数据总量的5%。

法院认定夫妻共同债务的法律依据：

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

夫妻共同债务的认定属于社会热点，也是法院在审理民间借贷案件过程中经常涉及到的争议焦点，后文会对该问题进行详述。

（四）样本数据的25件中，借款人否认与出借人的借贷关系，主张双方为投资关系、买卖关系，涉案款项为投资款、货款、劳务费等，与所谓的出借人并没有借款的合意。

投资与借贷虽然都是经济行为，但存在明显的区别：

1、权利义务不同：借贷关系中金钱的所有权发生了转移，借款人仅能主张债权；投资关系中，出资主体具有参与企业的管理经营权、议事权、利益分配权。

2、目的不同：借贷目的大多是为了赚取利息，也存在无偿借贷，而投资的目的就是为了获取收益。

3、收益不同：有偿借贷收益确定，投资存在风险。

法院认定名为投资、买卖，实为借贷关系的法律依据：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

司法实务中，法院认定名为投资，实为借贷关系主要根据出资人是否享有固定收益、是否实际参与企业经营管理进行判断。若出资主体享有固定收益、不承担经营风险，或者不享有决策权等经营权利，则被认定为借贷关系。

（五）借贷双方以审判程序违法为由上诉的共有21件，占样本数据总量的4%，具体争议如下：

1、法院是否超范围审理；

2、对举证责任的分配是否有误；

3、法院缺席审判、未公开审理是否违法；

4、其他。

法院认定程序合法性的法律依据：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

在诉讼过程中，当事人认为审判程序违法，可以提出异议，或启动上诉、再审等程序，维护自身权益。

（六）部分借款人或保证人上诉的理由为诉讼时效已过，否认在诉讼时效期间内债权人向其主张过权利。法庭调查中，通过对还款记录、催收电话等证据的查明来确定是否发生过诉讼时效中断的事由。

法院认定诉讼时效是否经过的法律依据：

《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。作为出借人，应保留好向借款人主张债权的证据，防止诉讼时效经过丧失胜诉权。

（七）个别案例中，借款人主张其借款为赌博所用，法院不应支持出借人诉讼请求。在有充分证据证明借款用于赌博等非法行为时，法院对出借人诉请均不予支持。

法院不予支持非法用途借款的法律依据：

《中华人民共和国民法总则》第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条：对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。

五、本金支持情况统计

数据分析：如图所示，法院对出借人本金的诉请全部支持的为356件，占比60%以上，部分支持的154件，未支持的82件。

1、本金全部支持的情形主要有：

（1）借款合同、借据、转账凭证、收条等证明借贷关系存在的证据充足；

（2）仅有借条或者转账凭证，但有其他证据可以证明借贷关系存在的，如录音、短信、证人证言等；

（3）仅有转账凭证，借款人主张该凭证为偿还其他债务但又无证据支撑的。

2、本金部分支持的情形主要有：

（1）有证据证明本金已部分偿还；

（2）借款人已支付的利息超过年利率36%，主张将超过年利率36%部分的利息计入本金的；

（3）出借人在借款中预先扣除利息的，即“砍头息”；

（相关法律依据：《中华人民共和国合同法》第二百条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。）

（4）借款合同或借条约定的借款金额与实际支付的不一致。

3、本金未支持的情形主要有：

（1）借贷关系不成立；

（2）证据不足；

（3）借款为赌博所用；

（4）超过诉讼时效。

六、利息支持情况统计

数据分析： 样本数据中，出借人主张利息的为473件，占比80%。其中全部支持126件，部分支持210件，未支持137件。

1、利息全部支持的情形主要有：

（1）利息约定未超过年利率24%；

（2）利息约定超过年利率24%但未超过年利率36%，且借款人已经支付。

2、利息部分支持的情形主要有：

（1）利息约定超过了年利率24%；

（2）借贷双方一方或双方为非自然人，且对利息的约定不明。

3、利息未支持的情形主要有：

（1）借贷双方均为自然人，没有约定利息或者对利息的约定不明；

（2）利息已全部支付完毕。

相关法律依据：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十五条：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

七、逾期利息、违约金支持情况

数据分析：如图所示，样本数据总量中，主张逾期利息或者违约金的仅有42件，占比7%。其中全部支持21件，部分支持12件，未支持9件。

1、逾期利息、违约金全部支持的情形：

（1）有约定且未超过年利率24%；

（2）约定了借款期内利息，未约定逾期利息，出借人主张按照借款期内利息标准支付逾期利息且未超过年利率24%。

2、逾期利息、违约金部分支持的情形：

（1）有约定但超过年利率24%；

（2）未约定借款期内利息也未约定逾期利息。

3、逾期利息、违约金未支持的情形：

（1）借款已偿还；

（2）不构成借贷关系。

相关法律依据：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

八、担保类型统计

数据分析：关于民间借贷二审案件的担保类型，相比抵押担保和质押担保，保证担保数量较多，为151件，占存在担保的样本总量的87%。保证担保居多的原因仍然为借贷多发生在自然人之间，自然人保证较抵押担保、质押担保更为便利。

保证担保分为一般保证和连带保证，一般保证是出借人向借款人主张债权后债务人无法偿还时，保证人在剩余借款范围内承担补充责任。连带保证则赋予了出借人向借款人或保证人的任意追偿权。为了保护出借人权益，对于未约定保证方式的，按照连带保证对待。

相关法律依据：

《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

九、裁判结果

数据分析：在592件样本数据中，借款人上诉的为440件，其中驳回353件，改判87件，改判率为20%；出借人上诉的为152件，其中驳回98件，改判54件，改判率为36%。出借人上诉改判较借款人上诉改判比例略高，主要原因为出借人作为金钱给付者，往往掌握较为有利的证据。

十、高频法条分析

争议焦点及裁判观点分析

一、借贷关系认定规则

借贷关系的事实认定由证据体现，主要证据包括借款合同、借条、转账凭证、收条等，上述证据如能相互印证，形成完整的证据链即能确定借贷事实的存在。

实际情况下，自然人之间借贷仅有转账凭证无借款合同的案例较为常见。如果出借人仅以转账凭证向借款人主张借款，司法实践中，法院通常会根据举证责任分配原则要求出借人承担举证责任。但是付款凭证本身无法证明该笔钱一定就是借款，有可能是还款或其他款项。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定改变了上述传统的举证规则，规定出借人仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，借款人如抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，应当对其主张提供证据证明。借款人提供相应证据证明其主张后，出借人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。该规定改变了民间借贷纠纷中原告仅有转账凭证这一孤证情况下的判决规则。主旨是为了保护实践中缺乏法律意识，没有书面合同或者书面借据的债权人利益，但也有可能导致恶意诉讼的滋生。这就需要法院在司法实践中加强对案件事实证据的审查。

二、利率、逾期利息认定规则

1、关于利率

自2015年9月1日实施《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之后，法院认定利率以第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

根据法律规定，结合利息本身存在违约金的惩罚性质，不管双方约定的利息、罚息、违约金、滞纳金的利率是多少，在诉讼中主张的利率及其他各项费用等不应超过24%，在实践过程中由于借贷双方经常存在收取高于36%的利息及其他中间收入的方式，但因没有牵扯进诉讼案件中，双方高额的互相交易法律也不会刻意的去追究，除非涉及社会公共秩序破坏的情况。

那么在双方没有约定利息的情况，如果是自然人之间的借贷关系，没有约定或者约定不明借款利息的，出借人主张借款期间的利息的，法院不予支持，但可以主张自逾期还款之日起按年利率6%主张逾期利息。如果是自然人之外的借贷，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息，如小贷公司的性质、收息清单等。

2、关于逾期利息

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限，未约定或者约定不明的：

（1）既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;

（2）约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

按照上述法律规定，逾期利息（罚息）的利率范围也应参照上述利率范围进行确定。

三、砍头息判罚规则

砍头息，顾名思义，指出借人在出借款项时，从借款本金中预扣利息，通过对数据案件的对比及分析，依据民法公平正义的基本原则，法院禁止预先在本金中扣除部分或者全部利息的行为，依据借款合同为实践性合同的属性，以借款人实际交付给借款人的金额为依据，借款利息的计算也是以出借人实际交付的金额为计算的基础。

砍头息虽然属于违法的行为，但更多法人或者自然人通过现金收条的形式方式（小金额的现金交易因符合一般的交易习惯及可能性是法律所能保护的）来规避不予认可的风险，保障自己的利益不受损失。

四、保证责任及保证期间的认定规则

1、保证效力

保证责任分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带的保证。很明显，连带责任保证的方式对债权人更为有利，因此建议债权人让保证人选择连带责任保证的担保方式。

2、保证份额

按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。内部互不追偿。连带保证的各个保证人向债权人承担保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。

3、保证期间

保证期间的起点：主债务履行期届满之次日。

保证期间的终点：6个月或2年。

（1）未约定＝6个月。

（2）视为未约定＝6个月：约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的。

（3）约定了但不明确＝2年：约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的。

4、保证期间的效能

（1）一般保证中，主债权人必须在“保证期间”内对主债务人提起诉讼或仲裁，否则一般保证人免责。

（2）连带保证中，主债权人必须在“保证期间”内对保证人主张保证责任，否则连带保证人免责。

（3）保证期间“一次用尽”，启动保证债务诉讼时效：保证期间与保证债务诉讼时效衔接的前提是，保证期间内，主债权人实施了行为。

一般保证中债权人对主债务人起诉或仲裁，保证期间退出。

连带保证中债权人对保证人提出主张，保证期间退出，启动保证债务诉讼时效。

如主债务人未实施行为，在保证期间内“睡眠”，则保证人免责。

五、夫妻共同债务认定规则

1、婚前一方债务：如债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

2.婚姻关系存续期间债务：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外；夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。

3. 一方死亡后债务：夫妻一方死亡的，另一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

4、签字或追认债务：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。

5、超出日常生活需要债务：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

6、一方借款从事经营活动的：对夫妻一方借款从事经营活动的，除该借款是从事个体工商、农村承包经营活动外，其所担负的债务，都应以一方是否经对方同意、借款一方所从事的经营收入是否已成为夫妻共同财产为标准来考虑该债务的偿付，另一方应否承担连带责任的问题。如夫妻一方为与朋友合伙开办企业向他人借款，若另一方不知该借款事实，且该合伙企业还未产生效益或借款的一方将企业收入他用，那么，对该债务就不应确定应以夫妻共同财产偿付。

7、一方的借款未经对方同意，擅自资助没有抚养义务的亲朋所负债务：对该类借款，应当考虑夫妻间不当借款权力的行使问题，一方借款未经对方同意，将借款用于资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务，以配偶一方是否同意为前提认定是否属夫妻共同债务。

8、夫妻智力投资之债：在婚姻关系存续期间，夫妻中一方借款为上大学、出国留学或为学习某项技艺等，对这种夫妻智力投资借款，不能一概而论，应对进行智力投资后夫妻一方或双方的收益情况而定。比如，一方为另一方出国留学到处筹款，借了大量债务，离婚时一方并未收益应视为出国一方的个人债务，由出国方自己负责偿还。对一方学习专业技术、技艺后，利用所学之长赚得的钱用于家庭共同生活，其债务也应属夫妻共同债务。

六、名为买卖实为借贷法律关系认定规则

1、实践中很多当事人在发生借款关系后，为保证借款的偿还通常会订立房产买卖合同，以便给借款提供担保，实际并不是想进行房产买卖。此时要区分是买卖关系还是借贷关系，通常要依据房产买卖过程中的交易习惯来确定了。

首先，判断房产交易价格是否符合市价，是否与市价差别过大；其次，买卖合同约定的房产交付时间是否合理，以及买家是否符合地方限购要求规定的购房资格；最后，关于付款问题，是全款还是分期付款，以及是否有定金等。当然还有很多房产交易中的习惯可以用来区分买卖关系与借贷关系，但绝不能以买卖合同不完备或者履行行为的瑕疵，而作为认定双方成立借贷关系的证据。

2、一方当事人主张名为买卖实为借贷，但不能提交借款合同、利息、还款期限、担保等足以使借款合同成立的证据，合同也没有以买卖合同为名实为借款合同中通常体现出来的违约条款、返利条款等特别约定，那就说明此合同并不是借款合同。

3、债权人为保证债权的实现，在签订借款合同时，又另外与借款人再签订一份房屋买卖合同，双方当事人基于同一笔款项先后设定了借贷法律关系和房屋买卖法律关系。房屋买卖合同的真实目的是为给债权人的借款提供担保，如果借款人不能如期还款，房屋买卖合同则不再履行，如果借款人到期不能偿还本息，债权人则以双方存在房屋买卖法律关系为由向法院起诉，要求另一方履行房屋买卖合同，交付房屋和办理产权过户手续，达到不还钱就以房抵债的目的。

这种以“房屋买卖合同”为“借贷合同”所设定的担保在法律上应当是无效的，无效原因主要有三个方面：一是“名为买卖，实为借贷”是以合法形式掩盖了履行期届满时债务人不能清偿本息，债权人就可以取得房屋所有权的非法目的，依据《合同法》第52条应当认定为无效担保；二是这种担保方式违反了《担保法》第四十条关于禁止流质契约的强制性规定，《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”法律之所以禁止流质契约，是防止借款人当初为了能够迅速获得借款解决燃眉之急而被迫同意低价转让标的物引发利益失衡。三是《物权法》确立了“物权法定”原则，禁止当事人自由设定法律规定之外的物权种类。有学者将“名为买卖，实为借贷”这种担保方式称为“后让与担保”，即以一个债权担保另一个债权，后让与担保违反了物权种类法定的强制性规定，应属于无效担保。

如何认定“名为买卖，实为借贷”，还需要运用证据规则、经验法则和价值理念等对当事人双方权利义务是否对等、交易方式是否有违常理、标的物的特征是否正常等多方面综合考虑，对当事人之间的法律关系做出正确的判断。

七、新旧诉讼时效规定在案件中的溯及力分析

2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》对诉讼时效有了新的规定，由原来的2年修改为3年。结合2018年7月23日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》规定，对新旧诉讼时效的溯及力从以下几个方面进行梳理：

1、《民法总则》实施时旧法诉讼时效已届满的无溯及力

旧法诉讼时效届满时，债权人的时效利益事实上已经享受完毕，诉讼时效已因此而归于消灭，不可能因新法的实施而使已消灭的时效重新“激活”。从实践效果来看，如果在这种情况下赋予债权人重新计算时效的权利，就会产生一种不符合逻辑的结果：即在前后两段时效未届满的期间（从旧时效产生到旧时效届满、从《民法总则》实施到新时效届满）中间还存在一段时效已届满的时间（从旧时效届满到《民法总则》实施），而且也不符合诉讼时效制度促使权利人及时行使权利、稳定现存社会秩序的制度本意。因此，在该情况下以不赋予债权人溯及保护为宜。

2、《民法总则》实施时旧法诉讼时效未届满的有溯及力

新法实施旧法诉讼时效未满时，请求权人的时效利益还未享受完毕，其诉讼时效仍在延续计算中。因新法的实施而使正在进行中的时效按照新的标准重新计算，这并不违反消灭时效的本质属性，也不会产生第一种情况中不合逻辑的结果，具有可溯及的前提和基础。由于新时效的期间长度长于旧时效，从有利于保护权利人的角度，也具有可溯及的现实性。因此，不妨赋予请求权人溯及力保护。

3、诉讼时效中断时的溯及力

诉讼时效的中断一般产生于存在法定事由的某个时点，对于该时点的法律效果，《民法通则》第140条与《民法总则》第195条均规定“诉讼时效期间重新计算”。 但是，由于《民法总则》的实施改变了普通时效期间，诉讼时效中断发生在《民法总则》实施前的，一般应按